谈马尧海案中被告人的罪与非罪

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谈马尧海案中被告人的罪与非罪

摘 要 2010年5月20日南京市秦淮区法院对南京某大学原副教授马尧海等22人“聚众淫乱案”作出一审判决，22名被告人均犯有聚众淫乱罪，其中，马尧海被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免予刑事处罚到两年六个月有期徒刑不等。该案件从媒体曝光到进入司法程序，一直受到社会各界的广泛关注。于此伴随而来的是对该案的颇多争议。媒体曝光后，普通民众特别是网民积极参与到案情的讨论，逐渐形成声援马尧海的一边倒趋势。而随着马尧海案件从社会层面进入司法层面，许多法学家和社会学家加入到支持马尧海的阵容中。他们从法律和社会两方面表达了对该案件的看法。对于本案，笔者更希望当事人和旁观者能够归于理性。客观、公正地分析案情，从法律和社会两个层面上评价聚众淫乱罪的现实地位。笔者也基于此目的对该案的争议点进行梳理，阐述自己的观点，根据现有的司法框架对该案进行法律评价。



关键词 聚众淫乱；犯罪构成要件；公共秩序

一、案情分析

马尧海案件是1997年刑法修改以来13年里以“聚众淫乱”罪名起诉的涉案人数最多的案件，在法律界和社会生活中引起了巨大的争论。最终南京市秦淮区法院一审判决马某等22人聚众淫乱罪成立，为本案划上了阶段性的句号，也对马尧海等人所实施的聚众淫乱行为以法律形式予以确认。然而，对于马尧海的行为是否构成聚众淫乱罪的争论仍在发酵。笔者发现社会公众和大多数法学家及社会学者对此都持否定态度，表达了对马尧海的同情。马尧海等人的行为是否构成聚众淫乱罪，必须在现有的刑事立法体系中进行评价。



(一)马尧海等人的行为是否构成聚众淫乱罪

如果马尧海等人的行为构成聚众淫乱罪，就必须认定马的行为完全符合聚众淫乱的犯罪构成要件。马的辩护律师认为除了主体符合聚众淫乱罪的要件外，其他方面均不符合。而笔者认为从马尧海案来看，马的行为完全符合此罪名的要件，分析如下：



聚众淫乱罪是从流氓罪中分离出的一个罪，是指聚集多人进行淫乱活动，破坏社会风化的行为。



1.聚众淫乱罪的主观方面是聚众进行淫乱活动或者积极参加聚众淫乱活动




的故意。马的辩护律师认为马并不存在违反公共秩序的故意，而马认为自己并不知道刑法中有聚众淫乱这一罪名，不知道其行为构成犯罪。这些理由显然不具有说服力。一方面从马的背景来看，他是南京某大学的副教授，具有高学历。他应该知道建立交友QQ群，组织、号召聚众性交，并为其提供场所的活动于社会的一般公共伦理观念所不允。另一方面不能因为犯罪人不知法律规定而免责，法律公布于众的重要目的在于使公众知晓其内容，法律一旦生效实施，就推定公众已经知道法律规定的权利、义务。如果犯罪人再实施了刑法规定的罪行，就不能以不知为由逃避刑法的制裁。因此认定马主观上存在聚众淫乱的故意，符合法律规定。



2.聚众淫乱的客体是社会公共秩序，或者更具体的说是社会风化。马的辩护律师引用了《辞海》对“公共秩序”的定义，同时认为公共生活应该是开放的、透明的，对他人和社会的影响是直接的和广泛的，而马参与的几次性聚会都是在其住所和相对封闭的宾馆里，并没有任何的社会危害性。笔者对此不能同意，一方面，辩护律师将公共秩序和公共生活相等同，显然不合理。公共秩序是为维护社会公共生活所必需的秩序。由法律、行政法规、国家机关、企业事业单位和社会团体的规章制度等所确定。它具有抽象性，对公共秩序的侵犯并不要求必须在公共场所中进行。只要被告马的行为本身严重违反了社会的道德风化，就构成了对法益的侵害，具有侵害社会公共秩序的危害性。另一方面，从“聚众淫乱”一词本身理解也没有要求实施者必须在公开场所，具有透明性，只要“聚众”且实施“淫乱”就构成对法益的侵害，就构成对该罪客体的侵害。



3.本罪的客观方面在于聚众淫乱或者多次参加聚众淫乱的活动而且主体上本罪只处罚首要分子或者多次参加者。根据公安司法机关查明的事实，从2007年夏天至2009年8月间，总共有22人参与了35起聚集活动，其中马尧海就组织或参加了18起，在他家进行的有14起，符合多次参加和组织参加的要件。同时马的辩护律师认为这种性聚会是出于自愿和不涉及金钱的，这并不影响定罪，因为该罪的参与者应该是自愿的，如果是被强制则可能构成强奸等其他罪。



所以，在现有法律框架内，根据现行刑法的规定，马的行为完全符合聚众淫乱罪的构成要件，法院据以定罪判刑并无不妥。



(二)马尧海案引发的思考

马尧海案引发了对聚众淫乱罪的存废之争。这并不是单纯的法律问题，也不是用简单的“是”或者“否”可以回答的。一个罪名的设立有其社会依据，同样某罪的废止必须符合所处社会的具体状况。



马的辩护律师也提到聚众淫乱罪的客观要件已经不符合时代的变迁，应该赋予新的内容和做出界定。笔者同意“法律规范具有不可避免的滞后性，公平正义应该与时俱进”。那么我们必须首先了解中国现阶段的时代特征是什么，公众对此行为的接受度如何。马的辩护律师列举了中国人大性社会学研究所2007年发




布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000 ——二00六》，显示被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。这份调查反而使我们清楚地看到受调查者中五分之三多的人还是认为聚众淫乱是犯罪。这也从侧面反映出社会对聚众淫乱行为持否定的评价。



中国正处于高速发展的时期，各种社会矛盾凸显。更重要的是，随着思想领域的进一步开放，中国传统文化和西方开放文明的冲撞加剧，中国人的价值观念进入重构的阶段。如果引导不善，必然会导致思想领域的混乱和传统道德体系的沦丧，从而引起社会的混乱。聚众淫乱在许多国家和地区都不允许，有些是通过行政的方式加以处罚。我国是运用刑法规定加以惩治，基于我国的传统道德观念和文化特点，既在情理之中又符合法理，并无不妥。至于将来是否如某些学者所言，改由《治安处罚法》或者其他行政法律法规予以规制，这应该是立法者应全面研究和考虑的。

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