自甘冒险规则研究

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自甘冒险规则研究

作者：胡军涛

来源：《华人时刊·下旬刊》2015年第04期

【摘要】自甘冒险是指明知某危险存在，而行为人甘愿为之的行为。在普通法系和大陆法系，自甘冒险皆以接受为过失侵权的抗辩事由。我国2008年颁布的《侵权责任法》并无关于此的规定，本文从自甘冒险的概念、类型区分入手，以为未来的侵权法立法提供参考。 【关键词】自甘冒险；受害人故意；公平补偿；过失相抵 中图分类号：D92 文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-083-01

2008年我国颁布了《侵权责任法》（以下简称《侵权法》），其中并没有将自甘冒险作为侵权免责事由，但在实践中，户外探险旅游已经为普遍大众所接受，也出现了不少与之相关的司法案例，有的法院在司法实践中已经创造性地直接引用自甘冒险规则来作为该种纠纷的裁判依据。但是法无明文规定的缺陷导致大部分该种类型的纠纷无法得到正确解决，当事人对法院判决意见极大，鉴于此，本文对自甘冒险规则进行研究，以期对司法实践提供可循依据。 一、自甘冒险的概念

自甘冒险来源于罗马法格言“对自愿者不构成伤害”，一个人对其自愿参加的危险所造成的损害无赔偿请求权。自甘冒险有两种形式：明示自甘冒险和默示的自甘冒险。

明示的自甘冒险是指行为人以可被他人知晓的方式明确表示自愿承担该危险行为可能引起的不利后果。“明示”可口头可书面，但其内容不得违反法律和公序良俗。默示的自甘冒险是指行为人以行为等方式作出自己愿意承担行为人所引起的风险和后果，与明示区别在于是否作出了明确的意思表示。 二、明示的自甘冒险

一般来说，事先的同意完全可以作为侵权人免责的事由，可以看做一种免责协议，这种免责协议是当事人之间通过私人的协议对双方的权利义务做的出事先约定，受《合同法》的调整。但我国《合同法》 53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”，这使得明示的自甘冒险无法通过免责


协议的形式来获得免责，实践中却又不乏涉及风险的行业，为“明示的自甘冒险”免责寻找依据势在必行。

对于明示的自甘冒险的冒险人来说，其对损害结果的发生是抱着明知可能会发生并且放任其发生的心理态度，从主观方面来讲，体现了冒险人的间接故意。依据我国《侵权法》27条的规定，“受害人故意”是行为人可以完全免责的抗辩事由，受害人故意分为直接故意和间接故意。通过以上的论述，笔者认为，对于明示的自甘冒险可以适用《侵权法》27条来解决，即行为人参加带有固有风险的活动时，主观上虽然并不是积极追求损害结果的发生，但是符合间接故意的构成要件，这样既可以使明示的自甘冒险得到法条依据，同时也可以规避我国《合同法> 53条的规定，使得明示的自甘冒险问题在实践中得到良好解决。 三、默示的自甘冒险

我国《侵权法》24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这是公平责任条款，这条规定超越了侵权法上“没有过错就没有损失”的基本原则，把民法上的公平原则引入到了侵权责任法领域。默示的自甘冒险正符合这种情况，同时适用“公平补偿”的原则来解决能很好地平息双方当事人之间的争议，利于纠纷快速、合理的解决。

但是适用公平责任原则时也要慎重。首先，适用的前提是双方当事人既无过错，又不能推定其有过错，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况；其次，公平分担并不是平均分担，引用《侵权法> 24条只是具有“补偿的性质”。依据《侵权法》24条，法官”可以根据实际情况”来确定双方分担的损失，但是何谓“实际情况”，法律并没有给出明确的解答，一般来说，法官可以考虑以下几个因素：第一，损害的发生以及损失的大小，一般情况下，仅指受害人损害的程度比较严重，受害人的财产损害、精神损害等排除在外，至于如何确定比较严重的损害，只能交由法官在个案中综合考虑当事人的实际负担能力以及受害人的一些情况等因素来考量。第二，当事人的经济状况，在综合考虑的基础上，如果加害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可以令加害人多分担损失，反之，则可以令加害人少分担损失，但是，即使判决由双方分担损失也必须适当，法院仅是从维护公平的理念出发，不得明显加重一方当事人的负担。

无人冒险，就意味着每个人都四平八稳，人类就会停滞不前，冒险和竞争是掺杂在一起的，是人类存在和发展的永久动力。我们本身就生活在一个风险社会，冒险既是迫不得己，也是出于需要，因此，冒险必须受制于法律的严格约束，明确自甘冒险的法律规则则非常重要，然而，目前我国的法律在这个方面还并未完善，但是我们不能守株待兔，得尽快在现有的法律框架中探寻可以适用于自甘冒险的法律依据，服务于实践操作，并希望我国未来的立法能尽快完善相关的规定。 参考文献：


[1]王泽鉴.侵权行为[M]北京大学出版社，2009. [2]汪传才.自甘冒险规则研究[J]法律科学，2009（4）.

[3]克雷斯帝安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）[M]张新宝，译.法律出版社，2004.

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