规章制度之经营者集中申报制度的反思与修正

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经营者集中申报制度的反思与修正



摘 要：我国经营者集中申报制度存在滞后和僵化的情况，难以适用于现代经济环境和新型商业模式的企业集中。其根本原因在于法律的滞后性使得既定法律不足以应对现代市场。因此，在制度设计中适当地保持灵活性和针对性，有利于在法律的确定性与滞后性这一核心矛盾中寻求平衡，提高反垄断监管的效率和市场经济的活力。

关键词：经营者集中；申报标准；滞后性；制度设计

中图分类号：d922.294 文献标识码：a 文章编号：1671-9255（2017）01-0052-05

一、问题的提出：从滴滴与优步合并说起

自滴滴优步合并后，尤其是2016年下半年来，“滴滴打车难、打车贵”逐渐引起舆论的关注。这让舆论在批判其滥用市场支配地位的同时，不由地想起了滴滴与优步在合并中存在的瑕疵和争议。2016年8月1日滴滴宣布将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产，8月2日，交易双方履行股权变更登记手续，完成交割以来，商务部就多次对滴滴优步并购未履行申报作出了声明，并认为滴滴与优步未经申报而不得实施兼并，甚至需承担相应法律责任。对此，滴滴官方的回应认为目前滴滴和优步均未实现盈利，同时由于优步中国在上一个会计年度营业额尚未达到申报标准，所以不用申报。那幺，为什幺会产生争议？现行的经营者集中申报制度是否存在问题？

二、现行法律解读

《反垄断法》二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。而需要申报的前提是：“构成经营者集中”加“到达营业额标准”。

根据我国《反垄断法》第二十条规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”而滴滴出行收购uber中国，符合反垄断法第二十条中经营者合并中的吸收合并

的情形，因此构成经营者集中。


而根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：经营者集中申报的营业额标准为：“（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

对于此次合并是否达到营业额标准，滴滴认为并未达到上述必须向商务部申报经营者集中的标准，所以不需要商务部批准。而北大教授邓峰认为2015年滴滴在中国的营业额必然超过4亿元。但是依据目前的证据，尚无权威数据证明本案中uber中国营业额达到申报标准。因此无证据证明滴滴收购uber案中，经营者集中的主体负有申报的义务。此时，滴滴与优步的合并拒绝进行经营者集中申报的行为不能被认为违反了现行法律的规定。

我国的申报标准采用的营业额标准有一定的合理性，计算营业额的主要目的是判断拟议交易是否达到申报标准，营业额作为申报指标与市场份额不同，不需要行为人或公权力部门去花费大量资源进行实质审查，而可以仅仅凭借营业额大小进行初

步的判断和筛选，因此从效率和成本角度考虑可以简化处理判断需要纳入计算营业额的经营者范围。[1]而我国目前的营业额标准的确定，是专家通过对德、法、日等40个国家反垄断法规定的企业并购申报标准进行比较，选取其中15个国家的规定作为基准数据，通过统计学和经济学模型进行测算，对我国经营者集中申报标准作出了具体建议。并依据其经济模型对国家统计局提供的2006年基本单位年报数据进行了分析，以此为依据对专家建议的申报标准进行分析、验证。同时与其他国家规定的申报标准进行比较而得出。[2] 三、现行申报制度的滞后与不足

经营者集中申报制度设立的初衷，是建立一套科学的分流机制，最大程度地、精准地筛选出可能会影响竞争的经营者集中行为，一方面使得法律具有明确性，使得经营者集中的主体明确知悉自己的合并行为是否会带来被禁止的法律后果，从而谨慎地考量自己的合并决策；另一方面表现出对公权力的抑制，限制公权力事无巨细地审查所有的合并行为，节约行政资源的同时避免公权力对私权行为

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