法律随笔契约精神漫谈

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法律随笔契约精神漫谈

作者：曾哲

来源：《法制博览》2012年第04期

【关键词】契约；契约精神；此刻提笔开始书写契约精神，心情当真是难以平复的。无论是对个人生存、市场经济而言，抑或是对法治文明、民主国家而言，契约精神都是不可或缺的关键一环。而作为言必提规则，文必见正义的法科生，此刻触及到这法治文明的源与流，更令我思接千载，无法遏制。

西方契约思想滥觞于希伯来《圣经》中犹太初民与上帝的“立约”，经由古罗马到中世纪教会契约法，至近代以来孕育于经济活动领域中的契约自由、社会契约论等思想的产生，契约精神俨然成为了一种文化传统与本能。相比较之下，我国长期以来的自然经济体制、熟人社会不利于凭信用而维系的契约的蓬勃发展，更遑（huáng）论契约精神的构建。记得小学语文教科书中讲到，田忌赛马时孙膑以卓越的计谋和智慧让田忌赢得比赛，殊不知这也是在教导我们在胜利的终点和利益之下，打破游戏规则未尝不是必要手段。诚然，故事的本意是要学会扬长避短，但从法律的角度看，规则既经双方合意生效，那就必须遵守。孙膑与田忌的做法无异于暗地违反规则，用行话来说就是契约精神的缺失。

近段时间，国家宏观调控政策的收紧使得房价有所下跌，引得无数房市高点时买入的房主们大呼“上当受骗”，愤而掀起退房热潮。仔细审视，这其实是强盗逻辑：房价下跌，自己作为业主就有权要求开发商退房或返价；那房价上升，自己就有权要求开放商返利、分红？后者显然不会发生。归根究底，这也反映了我国公民契约精神的缺失。契约精神强调主体意识的释放，同时也强调公民理性订约。黑格尔构筑了理性主义人本学理论，经济学假定人为理性人，法学理论也也应对缔约者持相同的期待。闹房潮中公民联合起来掀翻售楼处，有意识找律师保驾护航，这是权利意识觉醒、主体意识释放的表现，纵然行为方式、表达诉求途径有失偏颇。另一个方面讲，公民既然有缔约的意图，那就应对自己所选择的缔约的形式、缔约的内容、缔约后可能造成的后果有一定程度的预见并能恪守契约，如此公民素质才能实现现代化。倘若人人都因为市场的突发状况、不可抗力所致而废约，那契约精神之塑造、市场规则之重构将永无天日。因此，理性的思忖对价而非盲目缔约是预防日后纠纷产生之时吸收不满的关键因素。 前文所述多属于狭义的契约层面，但正是大量增加的私法领域的契约现象才为构建新型社会关系和社会组织提供了充足的理论资源，而且人们普遍认同以契约来解说各种关系，这其中就包括国家，典型即为以霍布斯、洛克、卢梭为代表的社会契约理论。人类为了保护自己的生命和权利，经过对自然状态下危险性、不便性的理性思考，彼此之间签定社会契约、让渡部分自然权利给公共权威，最终进入国家状态。社会契约论现已成为西方列国主流国家学说，其适用范围虽然与民商事契约有所不同，但究其基本框架结构仍是一致的，最重要的是两种理论都以当事人平等自由为前提。


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市场经济的显著特征即为市民社会与政治国家彼此张力的历史性渐进式演变，在这个过程中，个体作为契约的最初主体，依次完成缔结契约、组建国家、制订法律，随即转化为公民，而国家则承担起管理型政府的应有责任。随着罗尔斯《正义论》时代的到来，新社会契约理论拉开帷幕，服务型政府的呼声高涨。我国正处于经济体制转轨时期，矛盾交织，表现在政治国家领域即为政治共同体凭借公民自下而上授予的权力时常违反双方当事人所缔结的契约，卢梭在其《社会契约论》中言，“议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”。正是如此，这是对社会契约的背反，是民主制度有待健全的进一步例证。

所谓民主，是一种旨在强有力地颠覆政府公权的制度设计，而契约文明在这个过程中是关键一环，是法治文明的必经之路，这条路上有法史学家梅因的《古代法》和“从身份到契约”，有社会学家费孝通《乡土中国》里“熟人社会”将被现代化进路中成本低廉的契约制度所取代的必然趋势。而公民作为契约最主要的主体，其意识则集中体现了契约精神。因此我认为，任何契约的缔结，如果每个主体都恪尽职守，严守信用，那公权的滥用就会警钟长鸣，法治文明亦会水到渠成，指日可待。诚然，无论是格式合同、霸王条款的民商事契约中权义倾斜等强权特征的凸显，抑或是社会契约中国家公权力的肆意践踏，每一个都是公民意思自治的绊脚石，每一个都是民主制度健全过程中无法逾越的坎儿，它们使得民主成为了意思自治迷雾中的城堡。毋庸置疑，这个过程无异于艰苦跋涉、万里长征。但我们已然没了退路，正如篇头所述，契约其实要求我们理性思量、谨慎订约、吸收不满、承受结果。江平老先生说他所能做的只是呐喊，我区区一名涉世未深的毛头小子，没有较高的学术造诣、坚定的法律信仰、激越的人文情怀，自是不敢光膀子冲锋上阵、摇旗呐喊。但恰恰因为我是一名青年学生，所能做的便是以一己之力不断学习、实践，为契约增添新的、平衡的权利义务，同时诚实守信，守法尊德。待到某日山花烂漫时才有足够的资历去呐喊：呐喊契约精神不再迷失，走出迷雾；呐喊市场活动理性运行，诚实信用；呐喊社会契约严格遵守，不再是公权力寻租而肆意蹂躏的妓女；呐喊一个民族契约文明之火种传遍大江南北、法治文明之曙光照亮四面八方。

希望谨记，民主需要每一个个体不懈奋斗，作为法科学生，你已无路可走，所能做的只是坚定不移地走下去，哪怕前路布满荆棘，仍当义不容辞地担起重任， 将法治进行到底，只有那时，沉默才不复为东方的故事。 （作者单位：四川大学法学院）

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