2017年司法考试一卷《法理学》考点：法律思维的特点

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2017 年司法考试一卷《法理学》考点：法律思维的特点 第二章 法的运行 【考点】法律思维的特点

法律思维的特点(道德判断和法律判断的适当分离、论证优于结论、 法律判断是价值判断而不仅仅是形式逻辑等 )

(1)法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个 法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑 ，而更多的 是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。过去山东淄 博推出了一个新举措，就是用电脑来量刑。把电脑设计了一个程序， 程序具体规定了在什么情节下该当判处什么刑罚。法官只要把案情输 进去，系统就会自动得出判决结果。 当时，法院很希望能够推广电脑 量刑技术。但注意法律思维的核心特征不是一个输入情节再由电脑来 量刑的形式逻辑。 而应当要包括法官本身的价值的判断。 因此，电脑 量刑技术是要进行理性思考的。

(2)法律思维的前提是法律与道德的适当分离。法律和道德的关系 是法理学中一个重要问题。根据法律道德是否存在必然联系，分为自 然法学派和实证主义法学派。 自然法学派认为法律一定符合道德的要 求。一个不符合道德的法律不仅不是一个好的法律，根本不是一个法 律，简称恶法 ，非法。但实证主义法学派认为，法律是法律，道德是 道德。法律，没有善恶的标准问题。 因此，只要一个法律是通过正当 的主体制定出来的，则他就是一个合格的法律，是有效的，简称恶法 也是法，恶法亦法。

例如曾经，有律师提议要为孝立法， 因为当今社会发生了太多不 孝的事情， 因此要讲孝道，把孝明确的规定为法律。那么该不该为孝 立法呢?


例如，有人曾提出，应当在刑法中增加两个新罪名，一是见死不 救罪，二是见危不救罪。

以上的立法建议就是法律和道德的关系问题。要注意法律和道德 是有分离的，不能用道德思维来看待法律现象。法律是法律，道德是 道德，法律仅仅是最低限度的道德。道德要求扬善，法律要求不得为 非作歹。 因此是不一样的。 因此，我们的看法是法律归法律，道德归 道德。像孝 ，见死不救 ，见危不救，不应该成为法律调整的对象，而 应该是道德调整的内容。

(3)论证过程优于结论。在中国，许多法官在做出判决时，往往是 非常简单的，根据原告和被告的说法和根据查明的事实再运用法条作 出一个结论。这种简单的处理方式，经常不能让当事人心服口服。这 也是导致现实生活中执行难的非常重要的原因。

一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。 就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，法官更应该注重说理， 注重论证。不仅仅是简单依据法律来判决。 而更多是要从包括习惯和 法理等正当性在内的这些因素对判决书加强说明。

(4)程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实 质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先， 因为 程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。

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