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简论站在国家法立场界定习惯法

学术界对习惯法概念的界定大致呈现出“国家法说”和“社会规范说”。如何站在国家法立场界定习惯法? 一、有关习惯法概念界定的两种观点 1、“国家法说”

采用“国家法说”对习惯法概念进行界定由来已久，许多权威法教科书、学教科书、法律词典甚至汉语词典均采之，似成通说。早在民国时期，当时的权威辞书《辞源》认为习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯”。《现代汉语规范词典》对习惯法的定义是：“不成文法的一种，是国家立法机构承认的具有法律效力的社会习惯”。在早期的一部法理学教科书中，习惯法被定义为“源于习惯并由国家认可的法律”。《中国大百科全书·卷》将习惯法界定为“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。张文显教授认为，“不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法”。沈宗灵教授主编的《法理学》认为“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律”。孙国华、朱景文主编的《法理学》认为，“习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例”。王利明教授主编的《民法》认为，“只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义”。马俊驹、余延满合著的《民法原论》也有相似的观点，认为“只有那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用才能成为我国民法的渊源”。 2、“社会规范说”

采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定的学者包括国内一些专门研究习惯法的学者和我国台湾地区研究民法的学者，国外相关文献也采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定。梁治平先生在其名著《清代习惯法：社会与国家》中论述道，“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统”。高其才教授也认为，“习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和”。高富平教授主编的《民法学》认为，“习惯和惯例是适用于某一社会群体或领域的不成文规范，它是特定人群在特定活动中长期积累、自然形成的”。也有学者认为，“习惯法是由一定的民间社会群体或组织在长期的生产、生活中自然形成的，体现民间社会群体或组织成员的意志和利益，约定其权利、义务和冲突解决机制，并由其成员认可的物质或精神力量保障实施的普遍性行为规范的总和”。另外，国家司法考试教材也认为社会习惯“是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现”。史尚宽先生认为，习惯法指的是“惯行社会


生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法”。我国台湾地区学者施启杨也认为，“习惯法系指非立法机关所制定，而由该社会各组成分子所反复实施，且具有法的确信的规范”。西方权威的《牛津法律大辞典》也按此说定义习惯法，认为“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们公认并被视为具有法律的约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然被称为习惯法”。另据《元照英美法词典》解释，习惯法是“指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生约束力”。

二、对有关习惯法概念界定的评析

笔者认为，学术界对习惯法概念的界定大致呈现出“国家法说”和“社会规范说”这两种不同观点绝非偶然，其深层次的原因应当是学者们研究视角的不同。

1、狭义法与广义法的视角分析

本文所称狭义法是指“由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的规范系统”。该狭义法是法学对法概念的理解，国内大多数法理学教科书均采之，并一致认为法的一个基本特征就是国家意志性。“法是国家意志的体现”这一命题是马克思主义经典作家在法的本质问题上的重要论断之一，而国家意志实际上是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。正如列宁所说，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”。因此根据狭义法观点，法是来源于国家的一种特殊行为规范，法以国家的产生为前提，没有国家就没有法，法是由国家制定或认可的，法与国家紧密相连，没有国家政权作依托，法就无从产生，无从实施，法与国家权力有着不可分割的联系。由此可见，习惯法概念的“国家法说”是站在狭义法立场上界定习惯法的，其所得出的概念是坚持狭义法的必然结果，其强调“国家认可”这一要素，只有国家认可的习惯才是习惯法，那些尚未被国家认可的习惯不能被冠以“法”的称谓。正如哈特所说，“习惯只有属于被特定法律制度‘承认’为法律的习惯丛的一个才是法律”。

本文所称广义法是指“特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范”。该广义法大致是法、法人类学及法律多元论对法概念的理解。法国法社会学家布律尔认为，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定，至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法”。英国人类学家马林诺夫斯基认为，在不存在国家的氏族组织中同样存在法，法不是国家特有的产物。法律多元论认为，不论是国家社会还是前国家社会，都存在多元的法律秩序，法是一个自始至终都存在的人类现象。根据广义法的观点，国家法只是法的一部分，存在国家法以外的法即非国家法，它们的有效性并不在于国家的认可，也不在于其与国家法的一致，而在于其自身拥有的公信力和规范品质，非国家法中的重要一员就是习惯法。由此

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