司法考试2020年卷一宪法考点：宪法的渊源

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司法考试 2020 年卷一宪法考点：宪法的渊源

1. 宪法典：指将一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系 统的

法律文书加以明确规定而形成的宪法。

2. 宪法性法律

宪法性法律是从部门法意义上按法律规定的内容、调整的社会关 系进行分类所得出的结论。它是指一国宪法的基本内容不是统一规 定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。主 要有两种情况：

(1) 在不成文宪法国家中，国家最根本、最重要的问题不采用宪 法典的

形式，而由多部单行法律文书予以规定的法律，其制定和修 改的机关、程序，通常与普通法律的制定和修改的机关与程序相同。 从这一意义上讲宪法性法律只是普通法律的一个组成部分。英国作 为不成文宪法国家的典型，不存在根本法意义上的宪法，只存在部 门法意义上的宪法。

(2) 在成文宪法国家，由国家立法机关为实施宪法而制定的有关 规定宪

法内容的法律。如我国的选举法、国旗法、集会游行示威法、 民族区域自治法、香港特别行政区基本法等都是宪法性法律。因此 在成文宪法的国家，既存在根本法意义上的宪法，又存在部门法意 义上的宪法。

3. 宪法惯例

(1) 宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存 在，并

为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法有同等效力 的习惯或传统。

(2) 宪法惯例的特征有：

① 宪法惯例没有具体的法律形式，其内容并不明确规定在宪法典 或宪法性法律中，而是散见于一些报刊、政治家的演说、法院的判 例以及政治实践中 ;

② 宪法惯例的内容及国家的根本制度、公民的基本权利和义务等 最根本、最重要的问题 ;

③ 宪法惯例主要依靠公众舆论而不是国家强制力来保证实施。


(3) 宪法惯例多见于不成文法国家，但成文宪法国家也不鲜见。 其作用

和意义在于，能适应国家形势的发展变化，弥补宪法规定的 不足，从而充实并丰富一国宪法的内容，便于宪法功能的充分发挥。

4. 宪法判例

(1) 宪法判例指宪法条文无明文规定，而由司法机关在审判实践 中逐渐

形成并具有宪法效力的判例。

(2) 在普通法系国家存在“先例约束原则”，法院在法律没有明 确规定

的情形下可以创造规则。

(3) 在不成文宪法的国家，没有根本法意义上的宪法，法院在宪 法性法

律没有明确规定的前提下，就有关的宪法问题做出的判例也 是宪法的表现形式之一。

(4) 在成文宪法的国家，法院不能创设宪法规范，但有的国家的 法院有

宪法解释权，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的 判决，对下级法院有约束力。如果最高法院在具体案件的判决中认 为某项法律或行政命令违宪而拒绝适用，那么下级法院在以后审理 类似案件时，也不得用该法律或行政命令。

5. 国际条约和国际习惯

(1) 国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书 面协

议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束 力的行为规则。

(2) 国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，但能否成为一个 国家国

内法的渊源及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。 西方有些国家，在本国的宪法中，对国际条约和国际习惯在国内法 中的地位和效力问题作了专门的规定，如美国宪法第 6条规定，美 国缔结和即将缔结的条约是美国的最高法律，每个州的法官都应该 受其约束。

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