2018年司法考试法理学考点预习：法的概念的争议

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2018年司法考试法理学考点预习：法的概念的争议

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2018年司法考试法理学考点预习：法的概念的争议 1.争议的焦点

法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。

2.法律实证主义 (1)基本主张

在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

(2)法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

3.非实证主义理论 (1)基本主张

在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

(2)非实证主义关于法的概念的分类

非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。

以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：


①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。

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