司考法理学笔记：法与道德的区别

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司考法理学笔记：法与道德的区别



1.生成方式上的建构性与非建构性。

法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物，但在形式上却不能不承认法的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。

2.行为标准上的确定性与模糊性。

法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。当然法的确定性也是相对的。道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。当然道德的这种特征，也是一种优长，可使道德在发展中有相当大的弹性和空间。

3.存在形态上的一元性与多元性。

法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。法的一元化存在形态，也使它具有统一性和普适性。由于信念和良心是



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道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。与此相关的是法律评价的共通性与道德评价的个体化。法的评价是以法的专门化、职业化为背景的，建立在法律概念、规则、原则的相对确定性之上，也建立在对法律概念、知识、职业伦理的共识之上，因而具有最基本的共通性、一致性和可预期性。而道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价，建立在道德标准的模糊性和多元性之上。

4.调整方式上的外在侧重与内在关注。

法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机，这是道德作为内省自律控制方式的理由，因此成为促进人类自身提升和进步的深刻力量。

5.运作机制上的程序性与非程序性。

这种比较最富有意义。法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉方式和途径，提供制度性协商和对话机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受。道德的重心在于义务或责任。在道德上，"权利不应成为履行道德义务的诱因'，①义务不对应权利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自决的方式生成和实现，也使道



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