公法私法化与私法公法化

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首先你要明白私法和公法是罗马法对法律的一个划分,调整私权关系平等主体之间法律关系的是私法,调整公权关系有从属关系的主体之间的法律关系的为公法,公法中有一主体一般是代表国家公权力出现的。



现代公,私法的界限越来越模糊,在私法中引入了越来越多公法的调整方法,手段和概念,比如商法中的反不当竞争法等就是典型的私法公法化,在本应是私法调整的商业竞争领域中加入了公权力的限制和调整,这就叫私法公法化。

19世纪末20世纪初,特别是30年代资本主义世界经济危机以来,国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点。这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础。美国的现实主义法学认为,公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来。他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。随着西方国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显,一些学者指出,当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。公私法划分的危机主要表现在以下三个方面:第一,“公法的私法化”。由于政府职能的扩大,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大,要求公共机构根据私法准则执行公共职能。第二,“私法的公法化”。指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由的限制等。第三,新的、“混合”性(也称社会法)的法律部门的出现。既不是公法关系也不是私法关系的法律部门已经产生和完善起来,如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。从法律调整方法界定公私法角度看,所谓“私法公法化”实际上是在“放”的方法中加入了“管”的因素,即“放中有管”;而“公法的私法化”是在“管”的方法中加入了“放”的因素,即“管中有放”:“混合法”实际上是


“管”、“放”的高度结合。“管”、“放”的相互渗透和结合适应了当今社会经济、政治发展的新趋势。一方面,社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色,而是要积极主动地介入社会经济活动和其他社会活动,协调各种矛盾和冲突,解决新的社会问题。反映在法律领域,传统私法里被奉为经典的“私法自治”的三个原则——财产所有权神圣、契约自由和过错责任不再是绝对的、不受任何限制的了,对私法领域关系的调整在“放”的基础上要加入一些“管”的手段,以便更好地、更有效地维护社会公共利益和社会秩序。另一方面,现代社会公共事务范围的空前扩大对传统国家管理提出了新的挑战,为回应社会发展的要求,传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”,公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念,契约式的管理(如行政合同)和灵活性较强的管理(如行政指导)等日益广泛地被运用到公共管理和服务中。这些新的情况对公共管理的法律调整提出了新的要求,即在过去“管”的基础上加入“放”的因素。因此,公法的私法化与私法的公法化实际上是法律调整的两种基本方法,即集中的方法和非集中的方法在不同领域以不同方式和比例的结合,这种结合正是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的,并不是彻底地否认公私法的划分。至于“混合法”或“社会法”的出现也不意味着公私法划分的危机,它只是表明法律调整的两种方法在一些领域已经达到了高度的水乳交融式的融合,“你中有我,我中有你”。然而高度融合并不意味着各自独立性的消失。只有在公法与私法各自独立的前提下,才能够谈两者的“融合”。没有公法与私法的划分,就谈不上两者的融合。因此“社

会法”的出现也不能作为否定公私法划分的理由。正如梅里蔓所言“……总的来说,公法与私法两大部门的划分依然有很大的重要性,两者之间的界限依然比较清楚,大量的具体问题和当事人的利益仍可以毫不费力地归入公法和私法的范畴中去。”

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