正当防卫概念浅析

【#第一文档网# 导语】以下是®第一文档网的小编为您整理的《正当防卫概念浅析》，欢迎阅读！

正当防卫概念浅析

作者：康 毅

来源：《决策与信息·下旬刊》2010年第04期

摘 要 正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家和集体利益、他人利益可采取的一种正当行为,旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。本文在论述其概念的基础上,分析其构成要件和有关它的几个学界分歧。 关键词 正当防卫 构成要件 中图分类号:D914文献标识码:A

一、正当防卫的概念

正当防卫是正当行为中之一种,根据现行《刑法》第20条第1款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任” 。根据这一规定,我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二、正当防卫的构成要件

按照刑法学界的通说,正当防卫的构成要件一般有五个条件:一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害,即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。 1、关于正当防卫起因:必须针对不法侵害行为。 “不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害,只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为,还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为,受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢?笔者认为,正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大,侵害程度激烈,具有积极进攻性的侵害行为,从


犯罪性质的侵害行为来看,针对不法侵害行为实行防卫,通常是带有暴力性、破坏性的,能够给客体造成严重损害的那些犯罪。

2、关于正当防卫客体:必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中,犯罪的主体。在这个规定中,主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说,在一个正当防卫行为中,实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。

3、关于正当防卫行为的时间性:必须是实际发生而且正在进行的行为,它包括两层含义: 第一,必须是实际上存在的,而不是凭主观想象,推测误认为不法侵害存在,错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任,应按行为人对事实认错误的处理原则来处理,即如果属于行为人当时主观上能够预见的,由于疏忽大意而没有预见到,按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见的,则按意外事件对待,不应该追究其刑事责任。

第二,必须是正在进行的,而不是其他时刻。也就是说,必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行,在侵害行为实施以前或结束以后,都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法:(1)进入侵害现场说:即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始;(2)开始说:即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的;(3)直接面临危险说:即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险;(4)综合说:即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理,我认为综合说是最为全面,最有利于保护当事人合法权益的。

4、关于正当防卫的目的:必须为了保护公私的合法权益不受侵害,即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件,也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的,或出于保护其非法利益的目的,其主观目的与正当防卫的主观目的相违背,不具有正义性,所以这种防卫不属于正当防卫。

5、关于正当防卫的限度:必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度,主要有三种观点:(1)基本相适应说:认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应;(2)需要说:认为所谓正当防卫的必要限度,就是制止不法侵害所必需的限度,只要是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度;(3)相当说:认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。上述三种言说都有其可取之处,它是基本原则和具体标准的统一,在具体的司法实践中,还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察,结合案情来正确判断是否超过了必要限度


三、小结

总上所述,正当防卫的概念是明确的,但是理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的,无论在时间性上,还是在防卫限度上都有不同的意见。理论的思考是无限度的,但是在刑法的具体指导思想的指引下,司法实践的判决才是主要的。所以,司法实践中,要在详细理解案情的基础上,在刑法有关规定的指导下,结合具体的人物、时间、事件等各种情况的考虑,才能真正做好司法工作。□

(作者:中国政法大学在职研究生)

参考文献:

[1] 张明楷.刑法学.法律出版社.1997. [2] 赵秉志.刑法学总论.群众出版社2000年.

本文来源：https://www.dy1993.cn/8dT4.html