2016年司法考试法理学重难点:法的概念的争议,司法考试法理学

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2016年司法考试理学重难点:法的概念的争议,司法考试

理学

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法的概念的争议 1.争议的焦点

法的概念的争议的焦点:法与道德有没有本质上必然的联系。基于此,法的概念有两种基本立场:法律实证主义与非法律实证主义。

2.法律实证主义 (1)基本主张

在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。

(2)法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义定义法的要素:权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同,法律实证主义关于法的概念可以分为:

①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义。

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

3.非实证主义理论 (1)基本主张

在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。

(2)非实证主义关于法的概念的分类

非实证主义者定义法的要素:内容的正确性,社会实效性,权威性制定。

以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以


分为两类:

①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然理论为代表,

②以三要素同时作为法的定义的要素的,超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路,如阿列克西。


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